Peut-on prévoir un effet rétroactif à sa fusion-absorption ? Le Conseil d’Etat pose les limites fiscales.
Conformément à l’article L236-4 du Code de commerce, une fusion peut être réalisée avec un effet juridique rétroactif. Mais l’article précise notamment un point : sans que la date retenue ne puisse être antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée.
En l’absence de disposition dans le Code Général des Impôts, ce principe d’effet rétroactif de la fusion, en matière d’impôt sur les sociétés, a été admis par l’administration fiscale et le Conseil d’Etat.
Ainsi, la date d’effet rétroactif d’une fusion correspond à la date, conventionnellement fixée par les parties, à partir de laquelle les bénéfices (imposables) réalisés par la société absorbée sont réputés réalisés par la société absorbante alors que le transfert de propriété ne s’est pas encore effectué.
Néanmoins, l’administration fiscale et le Conseil d’Etat ont ajouté une limite fiscale à la limite juridique posée par le Code de commerce en cas d’absence de clôture d’exercice comptable.
En l’espèce, dans une décision récente SAS Adis, n° 451564, du 13 septembre 2021, le Conseil d’État a jugé qu’en l’absence de clôture d’un exercice comptable par la société absorbée au cours de l’année civile précédant la fusion, l’opération ne peut rétroagir antérieurement au 1er janvier de l’année au cours de laquelle cette opération est conclue.
L’effet fiscal et comptable de la fusion ne peut donc pas rétroagir avant le 1er janvier de l’année qui approuve la fusion, même lorsque la société absorbée n’a pas clôturé d’exercice précédent, le Conseil d’Etat jugeant ainsi que « l’effet rétroactif donné conventionnellement à cette opération ne saurait dispenser [la société absorbée] de déposer au titre de ladite année civile une déclaration de résultats conformément au deuxième alinéa de l’article 37 du CGI ».
Les fusions sont des opérations nécessitant une vigilance accrue au regard de nombreux points. Dès lors, le recours à des experts en la matière est fortement recommandé.
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(CE. 13 septembre 2021 SAS Adis n°451564)
