Bail commercial : Interdiction de la clause d’indexation uniquement à la hausse

L’insertion de la clause d’indexation dans les baux commerciaux est légale. Cependant, il convient de personnaliser sa rédaction et de l’optimiser au regard des dispositions en vigueur d’une part et de la jurisprudence actualisée d’autre part.

Sur ce dernier point, il est conseillé d’être accompagné par un professionnel.

Quelle est l’objet d’une clause d’indexation ?

Visée par l’article L 145-39 du Code de commerce, cette clause permet la variation du prix du loyer en fonction d’un indice prédéfini. L’Indice des Loyers Commerciaux mis à disposition par l’INSEE est un exemple d’indice de référence.

Les baux commerciaux étant conclus pour une durée minimale de 9 années (sauf baux dérogatoires), cela permet – sous réserve d’une bonne rédaction – d’actualiser automatiquement sur toute la durée le loyer (le plus souvent à la date anniversaire du contrat).

Dans quelles mesures cette clause est-elle valide ?

La clause d’indexation est totalement valable dans son principe, cependant il convient de veiller à sa rédaction sous peine de la voir réputée non écrite.

Dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, la Haute juridiction a affirmé que « le propre d’une clause d’échelle mobile [est] de faire varier le loyer à la hausse [comme] à la baisse ».

 Ainsi toute clause contraire à ce principe est réputée non écrite.

Quelle portée de la sanction « clause réputé non écrite » ?

Il y a deux sanctions envisageables :

• Soit la clause de variation du loyer est valable : mais elle s’appliquera tant à la hausse qu’à la baisse nonobstant toute stipulation contraire,

• Soit la clause est totalement écartée : toutes les sommes perçues au titre de l’indexation en sus du loyer contractuel initial devront alors être restituées.

Une autre question peut dès lors se poser : si les parties ont érigé la clause en condition essentielle du contrat, est ce que le bail tombe dans son intégralité ?

Enfin, l’action est-elle soumise à la prescription de 5 ans ?

Par un arrêt rendu le 30 juin 2021, la Cour de cassation a cassé un arrêt rendu par la Cour d’appel de Reims en affirmant que l’action tendant à voir une clause réputée non écrite était imprescriptible, de sorte que l’action intentée par le Preneur n’est enfermée d’aucun délai de prescription.

La Cour de cassation a également écarté l’indivisibilité du contrat, bien qu’il ait été expressément indiqué dans le bail que cette clause constituait un élément essentiel et déterminant au consentement des parties, sans laquelle elles n’auraient pas contracté.

Une consolation pour le bailleur toutefois : seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu’elle est dissociable.

La Haute juridiction a ainsi rappelé, au visa de l’article 1320 du Code civil, que « seule la stipulation prohibée [la stipulation interdisant la variation du loyer à la baisse] doit être réputée non écrite ».

La Cour de cassation a donc réaffirmé que le bail restait maintenu bien que la clause dite « essentielle » soit écartée.

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Vous apprécierez dès lors les risques liés à une mauvaise stipulation car votre locataire pourrait vous réclamer l’ensemble des sommes perçues au-delà du loyer de base (sans limite de prescription) – ce notamment si la clause mal rédigée n’est pas divisible !

En qualité de locataire, vous avez vocation à vérifier la conformité de votre bail et faire jouer vos droits.

Si le bail a été rédigé après l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats en date du 10 février 2016, l’aléa judiciaire est même plus marqué (Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. – article 1186 alinéa 1 du code civil).

De la prise de contact par des négociations jusqu’à l’élaboration et l’exécution du bail, AVOCATS RECCI se tient à votre disposition pour vous accompagner dans toutes ces étapes.